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http://www.confappi.it/upload/notizie/Clausole%20vessatorie%20nei%20contratti%20di%20mutuo.htm
"La banca può
modificare unilateralmente le condizioni (economiche e non) del contratto di
mutuo? Se sì, entro che limiti può esercitare il
cosiddetto “ius variandi”?
Se
la risposta fosse “sì” rientreremmo nell’ambito dell’articolo 118 del Testo
Unico delle leggi bancarie, come riscritto dall’articolo 10 del d.l. 4 luglio
2006, n. 223 (come riscritto dalla legge di conversione 4 agosto 2006, n. 248),
che detta i presupposti per le modifiche unilaterali delle condizioni
contrattuali da parte della Banca.
Va però subito detto
che la risposta è negativa, secondo il Ministero dello Sviluppo. Con nota
esplicativa del 21 febbraio 2007, n. 5574, il Ministero ha affermato che “risultano esclusi dal campo di applicazione (dell’articolo
118) i contratti di mutuo, nei quali lo svolgimento del rapporto in un arco
temporale concordato tra le parti costituisce un elemento essenziale, a tutela
degli interessi di entrambi i contraenti”.
In sintesi, l’art.
118 offre al cliente-consumatore la seguente disciplina di tutela:
a) la banca può
modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni di un
contratto bancario solo qualora sussista un giustificato motivo;
b)
la banca deve comunicare la modifica al cliente con un preavviso di 30 giorni,
mediante comunicazione personale;
c)
il cliente ha sessanta giorni per valutare se accettare la modifica
(tacitamente); se non accetta la modifica, l’unica alternativa
è quella di recedere dal contratto (salvo che non contesti la legittimità
dell’esercizio dello “ius variandi“).
E’ evidente però
che, nel caso specifico del mutuo, il diritto al recesso dal contratto non è un
vantaggio determinante come in altri rapporti con la
banca (per esempio il rapporto di conto corrente o il rapporto di
amministrazione di un deposito titoli), perché obbligherebbe il mutuatario a
rimborsare il capitale residuo e, spesso, a sottoscrivere un nuovo mutuo con
un’altra banca, sopportando comunque spese notevoli, anche notarili.
Quindi lo “ius variandi” sarebbe
incompatibile con il mutuo stesso, che è di fatto un
contratto basato su uno scambio tra la banca, che concede una somma, e il
cliente, che si impegna a restituirla a certe scadenze, in un certo lasso di
tempo e a certe condizioni economiche (tra cui il tasso di interesse). Pertanto
se lo ius variandi va a
toccare le condizioni economiche di base che danno un senso
a questo contratto, esso, da un punto di vista dei comportamenti economici, si
configura in realtà come un recesso unilaterale della banca stessa dagli
obblighi relativi alle prestazioni che aveva promesso di fornire, non come una
possibilità di recesso del suo cliente.
Il Ministero dello Sviluppo ha rafforzato la
sua interpretazione affermando che l’espressa volontà del legislatore ,in sede di conversione nella legge n. 248/2006, è stata
quella di voler escludere” i contratti di durata aventi una natura peculiare e
regolati da leggi speciali”, come quello di mutuo. Inoltre gli articoli 40 e
125 del Testo Unico stabiliscono una disciplina speciale, diversa da quella dell’articolo 118,
per l’estinzione anticipata, rispettivamente, delle operazioni di
credito fondiario e di credito al consumo. Infine la legge 2 aprile 2007, n.
40 ha stabilito nell’articolo
7 una disciplina speciale per l’estinzione anticipata di mutui per
immobili adibiti ad abitazione o allo svolgimento dell’attività economica o
professionale di una persona fisica.
L’interpretazione del
Ministero dello Sviluppo non è condivisa da tutti. Vi è anche un orientamento
che ritiene lo “ius variandi“
applicabile a tutti i contratti bancari. Nella prassi, molte
banche continuano a prevederlo nei mutui;
in tal caso, esse richiamano l’art. 118 nel testo attuale.
Qualora una clausola
contrattuale (tipica peraltro nei mutui a tasso variabile o misto) rapporti il
tasso stesso a un parametro determinato dal mercato
finanziario, per esempio l’Euribor, è ovvio che le
conseguenti variazioni degli interessi saranno perfettamente legittime, ma non
perché “giustificate” ai sensi dell’articolo 118, in quanto siamo completamente
al di fuori del campo dello ius variandi
o delle clausole vessatorie. In caso di tasso variabile, infatti, entrambe le
parti hanno già deciso sin dall’inizio che il tasso sia
l’Euribor e quindi da subito hanno accettato le
oscillazioni che interverranno nel corso del rapporto, ma non è stata per nulla
attribuita alla banca la facoltà di variare unilateralmente il tasso.